Martes, 04 de Agosto de 2020 | 04:50
Derecho

Contratos y Coronavirus

Por: Dra. Verónica Sonia Iesu, Abogada ítalo argentina, especialista en Derecho Empresarial y Marítimo. Consultora Mercuria Unione.
www.mercuriaunione.com

Reflexiones y recomendaciones en relación con posibles incumplimientos derivados de relaciones civiles y comerciales preexistentes a la pandemia. El impacto en el Derecho Laboral.

 

Hoy en día, el mundo entero se ve afectado por una emergencia sanitaria sin precedentes a causa del Coronavirus COVID-19, que fue declarado pandemia por la O.M.S. el pasado 11 de marzo.  La falta de precedentes sobre un hecho de tal envergadura hace que las decisiones a tomar sean muy difíciles. Desde la Justicia, resulta dificultoso encontrar precedentes jurisprudenciales sobre hechos de este tipo que sirvan para saber cómo se actuó o resolvió en situaciones similares. Ustedes recordarán la crisis nacional del 2001, que sin dudas se trató de una crisis muy grave que sufrió el país, y que tuvo efectos devastadores para muchos sectores. Pero ni siquiera esa crisis se parece a la que estamos viviendo que tiene además un impacto global.

 

Por otro lado, y más allá de la gravísima crisis sanitaria que estamos transitando, hay otro aspecto que cada vez resuena más y es la así denominada “pandemia económica”, esto es la crisis de la empresa ante la inevitable caída de ventas o corte de la cadena de pagos y la imposibilidad del empleador de afrontar sueldos, cargas sociales y aportes.

 

En todo este contexto de debacle económica, de crisis sanitaria y social, miles de contratos de distinto tipo se verán afectados. De hecho, esta crisis excede en ciertos casos los riesgos empresarios asumidos. Hay decisiones que tomar en base a obligaciones que fueron asumidas voluntariamente por las partes y es muy probable que la solución perfecta no exista, y habría que buscar la solución que haga perder menos a ambas partes.

 

Lo que me animo a decir, preliminarmente, es que resulta sumamente relevante apelar a la creatividad a la hora de analizar cada caso concreto. La buena fe deberá ser la protagonista en las negociaciones y conflictos que la pandemia podría generar.

 

Es por ello que todos los operadores de Derecho debemos estar preparados para soluciones que eviten la ruptura de los contratos, como así también, litigios interminables que podrían incidir negativamente en futuros negocios o vínculos jurídicos.

 

El Derecho Contractual tiene como misión, en este caso, la reconstrucción del contrato. Esta reconstrucción nos lleva a repasar los institutos previstos por nuestro Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) que a lo largo de su articulado nos brinda herramientas para poder lidiar con los efectos de esta impensada crisis en la vida de los contratos.

 

Contratos y obligaciones COVID-19

Como es de público conocimiento, el brote del Coronavirus COVID-19, la pandemia que este generó y el conjunto normativo dictado en consecuencia, trastocaron el normal desarrollo de las actividades económicas y productivas, lo cual provocó una imposibilidad o gran dificultad en el cumplimiento de distintas prestaciones, traducido esto último en un manifiesto desequilibrio en esas prestaciones, tornándola más onerosas para una de las partes. Será fundamental también demostrar la relación de causalidad, es decir, la relación de causa-efecto, entre la pandemia y el incumplimiento.

 

Algunas premisas básicas para tener en cuenta:

Hay que analizar lo acordado por las partes en cada contrato (el art. 1545 CCCN regula el principio de pacta sunt servanda, que significa que hay que atenerse a la palabra empeñada), obrando de buena fe, ambas partes de la relación: deudor y acreedor (art. 9: “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”; “Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión …” , art. 729 CCCN: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. ), quienes además deberán abstenerse de abusar de su derecho o de la posición dominante de la que gocen (art. 10 CCCN: “…La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres…” y art. 988 CCCN que condena a las cláusulas abusivas que impliquen renuncia de derechos, entre otras...), analizar  relación de causa-efecto, entre la pandemia y el incumplimiento; y recién entonces, intentar una renegociación entre las partes, y si estas no lo logran,  habrá que acudir a la revisión judicial para obtener su re-adecuación o reparación, según corresponda.

 

Existen diferentes herramientas que el ordenamiento jurídico nos da:

  • CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

El CCCC menciona a tales términos como sinónimos y les otorga idénticas consecuencias jurídicas (Art. 1730 CCCN) Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor eximen de responsabilidad, salvo disposición en contrario. Es el hecho imprevisible y siendo previsible es inevitable y se constituye en la verdadera causa de los daños sufridos por la víctima, ya sea que se trate de un hecho de la naturaleza (La pandemia) o de acciones humanas (hecho del príncipe, como los decretos dictados por el gobierno) ajenas a las partes y que éstas no pueden impedir. El COVID19, y el impacto de las medidas tomadas para contenerlo, son sin dudas hechos que no han sido previstos y en el caso de haber podido ser previstos, no han podido ser evitados.

Cuando el caso fortuito/fuerza mayor es definitivo, su ocurrencia exime de responsabilidad al deudor de la obligación y prevé la extinción de la obligación, excepto disposición en contrario. Cuando la imposibilidad de cumplimiento por caso fortuito/fuerza mayor es temporaria, tendrá efecto extintivo sólo si el plazo es esencial o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible. La parte que intente valerse de la fuerza mayor deberá acreditar en forma clara y concreta de qué manera la pandemia o las regulaciones gubernamentales afectan totalmente la posibilidad de cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Pero, conforme refiere el art 1733 CCCN, el eximente de responsabilidad generado por el caso fortuito no funcionará si se hubiera acordado expresamente que no se podrán invocar tales eventos, o la ley simplemente no lo permite para el caso; tampoco si quien lo invoca ya se encontraba en mora (y ésta tiene relación con los hechos). Lo mismo si ello fue una derivación de su propia culpa o si tales “…constituyeran una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad…”

Ejemplo: Si bien el contratista no debe indemnizar por los daños derivados de la paralización de la obra, tampoco puede exigir el precio por aquellos servicios que no ha ejecutado, aunque sí tendrá derecho al precio de aquellos que ya haya ejecutado y no se encuentren liquidados. Salvo que la imposibilidad de cumplimiento por el caso fortuito fuera temporaria, en cuyo caso puede suspender el cumplimiento hasta que cese.  Si el incumplimiento es grave o de cumplimiento esencial, cualquiera de las partes tendrá el derecho a poner término al contrato, por ejemplo, en el caso de aquel contratista contratado para hacer una estructura para un evento que no podrá realizarse por la pandemia.

 

  • FRUSTRACIÓN DE LA FINALIDAD

El CCCN (Art. 1090 CCCN) incorpora la frustración de la causa fin del contrato como un supuesto de ineficacia contractual. La mencionada figura legal, consiste en que, si bien existe un contrato perfectamente válido y existente, por circunstancias extraordinarias sobrevinientes y sin culpa de las partes, este pierde la utilidad que las mismas tuvieron a la vista al momento de celebrarlo, supera el riesgo asumido por la parte afectada. En otras palabras, atendido el cambio de circunstancias, la realización del fin original del contrato pierde sentido para el acreedor de la obligación.

El ejemplo clásico de la frustración del fin nos da la jurisprudencia inglesa en el caso del alquiler del balcón para ver el desfile de coronación, evento que se suspende por enfermedad del rey. Aquí, el contrato se puede cumplir, se puede usar el balcón y, como contrapartida pagar la renta, pero el negocio ha perdido su razón de ser. Otros ejemplos se encuentran en el caso de un importador que ha adquirido mercaderías respecto de las que -después de celebrar el contrato, pero antes de su entrega- se haya declarado la imposibilidad de comerciarlas. Otro caso sería el de un contrato de construcción que se ha prohibido (por una circunstancia sobreviniente ajena a las partes) construir en determinada zona, y pudiendo cumplirse el mismo, carece de interés para el contratista construir en un lugar diferente al pactado.

El CCCN autoriza a la parte perjudicada a resolver el contrato si la frustración obedece a una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la parte afectada. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

 

 

  • IMPREVISIÓN

En este caso la obligación puede cumplirse pese a la existencia de un hecho imprevisible e inevitable ajeno a las partes o al riesgo asumido por ellas, por lo que deberá analizarse si la prestación se torna excesivamente onerosa para una de las partes, lo que torna sumamente dificultoso el cumplimiento, lo cual el CCCN define como “teoría de la imprevisión” (art. 1091 CCCN). En ese caso, el deudor cuya prestación se ha vuelto excesivamente onerosa, puede solicitar judicial o extrajudicialmente la resolución total o parcial del contrato o su adecuación (reajuste). En este caso, a diferencia del caso fortuito, no existe imposibilidad de cumplimiento, sino dificultad, tornándose dicho cumplimiento excesivamente oneroso para una de las partes.

En el año 2001 se hizo uso de la herramienta jurídica de la Teoría de la imprevisión y los tribunales establecieron "la teoría del esfuerzo compartido", la cuál se dio en un contexto muy distinto, ya que se trató de una crisis económica local y no de una crisis sanitaria mundial, en el marco de la pesificación de los contratos pactados en dólares del año 2001. En el contexto de una de las mayores crisis económicas de la Argentina, los tribunales aplicaron esta teoría a fin de distribuir equitativamente entre acreedores y deudores las consecuencias nocivas de la crisis (se distribuyó por mitades el sacrificio de las partes).  Es decir, la jurisprudencia ha interpretado que hay ciertas circunstancias extraordinarias que al afectar a ambas partes y en forma tan amplia, no se puede solo tener en cuenta los intereses de una o de la otra, sino que ambas deben sopesar las consecuencias en vistas de la buena fe y la razonabilidad de los contratos. Aun no se sabe cuál será el criterio que utilizará la jurisprudencia en el caso de la actual crisis del coronavirus, pero creemos que la buena fe y la razonabilidad en la ejecución de los contratos, no deberían ser dejados de lado al analizarse el cumplimiento en la ejecución de los contratos de locación comercial.

 

  • SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO Y TUTELA PREVENTIVA

El CCCN incorpora otra solución que podrían aplicarse en el escenario de pandemia actual (art. 1031 una de las partes suspende el cumplimiento hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir y el art. 1032 CCCN, tutela preventiva, una parte puede suspender su cumplimiento si hay amenaza que la otra parte no cumplirá). Los hechos que dan lugar a un caso fortuito o fuerza mayor podrían ser los causantes del menoscabo en la aptitud para cumplir de una de las partes, en cuyo caso la otra parte podrá suspender su propio cumplimiento. Lo que se pretende es que el vínculo contractual perdure hasta que tales hechos desaparezcan, por ende, esta figura jurídica también podría ser aplicable en el contexto actual.

 

Situaciones especiales - contratos más usuales

  • CONTRATO DE LOCACIÓN

El CCCN prevé en los artículos 955 y 956 la posibilidad de terminación de un contrato por imposibilidad definitiva o temporal de cumplimiento provocada por una causa de fuerza mayor.  Quedaría en la parte afectada demostrar que la pandemia lo ha afectado de tal manera que se encuentra en la imposibilidad (ya sea de manera temporaria o definitiva) de cumplir con sus obligaciones contractuales.

Si es de modo definitivo también el art. 1090 CCCN, prevé la frustración definitiva de la finalidad del contrato y autoriza a la parte perjudicada a resolver en contrato.

Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial. Habría que demostrar si en este caso el período de cuarentena transcurrido ha sido esencial para la ejecución del contrato de locación.

El art. 1090 del CCCN está relacionado con la norma específica en materia de contratos de locación prevista en el art. 1203 CCCN que dice lo siguiente: “Frustración del uso o goce de la cosa. Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes”.  Por ejemplo: es diferente en el caso de los contratos de vivienda y los contratos comerciales.

Si el locatario pudiera usar una cosa, pero no percibir los frutos que por causa del contrato de locación le hubieran correspondido, queda habilitado a pedir la suspensión del contrato si dicha circunstancia pudiera considerarse como frustratoria del fin contractual previsto.

 

  • DEUDAS DE TARJETA DE CRÉDITO

En caso de que no puedan pagar el total de tu tarjeta, los saldos impagos de resumen con vencimiento del 13 al 30 de abril, se refinancian automáticamente según la norma 6964 del B.C.R.A. en el plazo de doce meses. Durante los 3 primeros meses no se pagará la cuota y luego serán nueve cuotas mensuales consecutivas a una T.N.A. (Tasa Nominal Anual) del 43%. (Por ej. saldo impago de $1.000, se debitarán 9 cuotas promedio de $151).

 

 

  • HIPOTECAS - CONGELAMIENTO DEL VALOR DE LAS CUOTAS

Se estableció con fecha el Decreto del 29/03/20 el congelamiento del valor de las cuotas hasta el día 30 de septiembre del año en curso, de los créditos hipotecarios que recaigan sobre inmuebles destinados a vivienda única y que se encuentren ocupados con el referido destino por la parte deudora o quienes la sucedan a titulo singular o universal. Las deudas o diferencias en los pagos que pudieren generarse desde la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y hasta el 30 de septiembre del año en curso, originadas en la falta de pago, en pagos realizados fuera de los plazos contractuales pactados, o en pagos parciales, podrán abonarse en, al menos, tres cuotas mensuales, iguales y consecutivas. Podrán aplicarse intereses compensatorios, los que no podrán exceder la tasa de interés para plazos fijos en pesos a treinta días, que paga el Banco de la Nación Argentina, pero no podrán aplicarse intereses moratorios, punitorios ni ninguna otra penalidad.

 

  • SERVICIOS

El decreto 311/20 de Emergencia Sanitaria suspende los cortes de los servicios públicos por falta de pago a raíz de la crisis generada por el coronavirus. Asimismo, el decreto 543/2020 prorroga el plazo establecido en el aquel decreto por el plazo de ciento ochenta días. La medida alcanza a los servicios de energía eléctrica, gas natural por redes, agua corriente, telefonía fija, telefonía móvil, internet y televisión por cable, espectro radioeléctrico y satélite. El artículo 3 contempla a los beneficiarios de la Asignación Universal por Hijo y la Asignación por Embarazo, beneficiarios de pensiones no contributivas que perciban ingresos mensuales brutos no superiores a dos salarios mínimos (33.750 pesos), inscriptos en el monotributo social, jubilados, pensionados y trabajadores que perciban una remuneración bruta menor o igual a dos salarios mínimos, monotributistas inscriptos en las categorías cuyo ingreso anual mensualizado no supere dos salarios mínimos, beneficiarios del seguro de desempleo, electrodependientes, usuarios incorporados al Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados de Casas Particulares y exentos en el pago del A.B.L. o tributos locales de igual naturaleza.

El decreto contempla también entre los beneficiados a micro, pequeñas y medianas empresas, cooperativas de trabajo, empresas recuperadas inscriptas en el Instituto Nacional de Economía Social, instituciones de salud públicas y privadas y entidades de bien público que contribuyan a la elaboración y distribución de alimentos. En todos los casos se aclara que las empresas e instituciones deben haber sido afectadas por la crisis, según lo establezca la reglamentación.

La norma establece que las empresas no podrán suspenderle ni cortarles el servicio a los usuarios por mora o falta de pago de hasta tres facturas consecutivas o alternativas, con vencimientos desde el 1 de marzo. En el caso de los servicios de telefonía fija o móvil, internet y televisión paga se aclara que las empresas prestatarias “quedarán obligadas a mantener un servicio reducido, conforme se establezca en la reglamentación”. La obligación de no cortar a aquellos que no hayan pagado las tres facturas regirá por un plazo de ciento ochenta días.

Si un usuario o empresa no está contemplado en el decreto y no puede pagar, el artículo 4 establece que el Ministerio de Desarrollo Productivo podrá incorporar a otros beneficiarios “siempre que su capacidad de pago resulte sensiblemente afectada por la situación de emergencia sanitaria y las consecuencias que de ella se deriven”. “La merma en la capacidad de pago deberá ser definida y acreditada de acuerdo con lo que establezca la reglamentación”.

 

Compraventa internacional de mercaderías

Los contratos de comercio internacional suelen contener una cláusula de fuerza mayor que rescinde el contrato o excusa a las partes del cumplimiento de sus obligaciones cuando ocurre un evento extraordinario que está fuera del control de cualquiera de las partes.

Asimismo, los eventos extraordinarios que suelen estar detallados en la mencionada cláusula tales como la cuarentena, las restricciones de entrada y salida, restricción de gobernantes o personas, epidemias, etc.

Para activar la cláusula, resulta necesario que las circunstancias sean relevantes. Mencionamos a título de ejemplo el hecho de que un puerto está cerrado o la carga no puede llegar al puerto por restricciones o interrupciones del transporte, o una epidemia.

El Consejo de China para la Promoción del Comercio Internacional (acreditado por el Ministerio de Comercio de China) emite, previa solicitud, certificados de fuerza mayor a las empresas en China si sus negocios con socios en el extranjero se han visto afectados por el brote del virus.

Si una parte puede confiar en dichos certificados, para declarar la fuerza mayor será necesario análisis cuidadoso de los hechos y la redacción de la cláusula de fuerza mayor.

Es sumamente importante verificar si las empresas se han visto realmente afectadas gravemente y si no han podido cumplir con sus obligaciones contractuales.

Si el contrato o flete no contiene una cláusula de fuerza mayor podemos apelar a la Doctrina de la Frustración de la Finalidad. En este sentido, el evento tiene que ser muy serio y significativo (el retraso prolongado o indefinido) y el contrato o el flete imposible de realizar, sin culpa de ninguna de las partes.  El contrato, como consecuencia de ello, se rescinde automáticamente.

 

 

Cláusula de enfermedades infecciosas o contagiosas de BIMCO

Se lanzó en 2015 en respuesta al brote del virus del ébola en África occidental y prevé los derechos y obligaciones de las partes cuando un buque se encuentra con el brote o las consecuencias de una enfermedad.

Es importante resaltar que dicha cláusula solo surtirá efecto al inicio de una enfermedad extrema y no en relación a virus más comunes o generalizados.

Es importante incluir en los nuevos contratos la cláusula de fuerza mayor y las cláusulas BIMCO.

 

Restricciones y demoras impuestas por el aislamiento social preventivo y obligatorio y la ralentización del flujo de la cadena del comercio exterior

Las ausencias en puestos laborales, afecta el funcionamiento normal de las operaciones de comercio exterior perjudicando el normal procedimiento en la liberación de cargas de importación y la devolución de los contenedores.

En más de una oportunidad, no se llegó a cumplir con los plazos de devolución de los equipos, por lo que los importadores debieron soportar las penalidades económicas.

Es importante que los importadores se asesoren legalmente para verificar si en su caso pueden solicitar a las compañías marítimas la liberación o sensible reducción de costos diarios por el periodo que dure la cuarentena oficial y de esa forma evitar las pérdidas económicas causadas ante el aumento en tiempos operativos y extra costos.

 

La normativa laboral de emergencia

Consideraciones preliminares

En materia laboral se han dictado diferentes normas con el fin de reglamentar en el ámbito del trabajo, las disposiciones nacionales relativas a las restricciones y medidas de prevención para evitar la propagación del COVID-19.

Varias resoluciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que habían sido dictadas de manera previa al aislamiento, conservan relevancia hoy solo por las remisiones que hacen a ellas otras resoluciones posteriores.

 

La dispensa de la obligación de asistir al lugar de trabajo:

El alcance del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto por el decreto 297/2020, y sus varias prórrogas, se encuentra reglamentado principalmente a través de la Resolución 279/2020 del MTESS (que derogó a la Resolución 219/2020 del MTESS), publicada en el B.O. el 1 de abril de 2020.

Con relación a los trabajadores alcanzados por el aislamiento social preventivo y obligatorio, rige la dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo. Dicha dispensa no afecta el derecho de los trabajadores al cobro de su remuneración. Cuando las tareas del trabajador u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, los empleados deberán, en el marco de la buena fe contractual, acordar con su empleador las condiciones en que serán realizadas.

Estas disposiciones se hicieron extensivas a quienes trabajan como locadores de servicios, becas, pasantías, etc.

Los empleadores deberán informar a la A.R.T. la nómina de trabajadores afectados al teletrabajo (apellido, nombre y C.U.I.L.),  la frecuencia de las tareas (cantidad de días y horas por semana) y el domicilio donde se desempeñarán. La Resolución 1552 de la S.R.T. sobre teletrabajo, del día 8 de noviembre de 2012, no resulta aplicable a estos supuestos de excepción previstos en el marco de la emergencia sanitaria.

 

Trabajadores considerados esenciales

Aquellos que presten servicios en las actividades exceptuadas del cumplimiento del aislamiento social preventivo y obligatorio y de la prohibición de circular. 

- Casos dispensados de asistir al lugar de trabajo:

  • a. Los “casos sospechosos”, es decir, personas que presentan fiebre y uno o más síntomas respiratorios, como tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria; y también quien en los últimos días tenga historial de viaje a “zonas afectadas” o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19.
  • b. Los contactos estrechos con los “casos sospechosos” o con quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID-19.
  • c. Las mujeres embarazadas.
  • d. Aquellas personas incluidas en los grupos de riesgo, según el artículo 7 de la Resolución 207/2020 del MTESS, ampliado por la Resolución 627/2020 del Ministerio de Salud (B.O. 20/03/2020). Esto es, quienes padecen enfermedades respiratorias crónicas, como enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), enfisema congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderada o severa; enfermedades cardíacas, como insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas; inmunodeficiencias; y diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses; personas con inmunodeficiencias: congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida anemia drepanocítica) y desnutrición grave; VIH, dependiendo del status (< de 350 CD4 o con carga viral detectable); personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por más de 14 días); pacientes oncológicos y trasplantados: con enfermedad oncohematológica hasta seis meses posteriores a la remisión completa, con tumor de órgano sólido en tratamiento, trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos y personas con certificado único de discapacidad.

 

La Resolución 627/2020 del Ministerio de Salud (B.O. 20/03/2020) estableció un deber de confidencialidad especial, por medio del cual el personal médico podrá prescribir la abstención a concurrir al lugar de trabajo con la sola mención de que los trabajadores se encuentran comprendidos entre los “grupos de riesgo”, sin informar cuál es la condición médica que lo amerita (art. 7).

Las embarazadas y las personas incluidas en los grupos de riesgo definidos por la autoridad sanitaria nacional no podrán ser declaradas esenciales.

 

La recomendación de implementar políticas de teletrabajo

La Resolución 207/2020 del MTESS (B.O. 17/03/2020) recomienda a los empleadores que disminuyan la presencia de los trabajadores en el establecimiento a aquellas personas indispensables para el adecuado funcionamiento de la empresa, adoptando a tal fin las medidas necesarias para la implementación de la modalidad de trabajo a distancia.

Esa recomendación continúa vigente para las actividades consideradas esenciales.

Se entiende por teletrabajo a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de Tecnología de la Información y de las Comunicaciones.

En relación con los trabajadores que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo que el empleador deberá notificar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) a la que estuviera afiliado, la localización de los teletrabajadores, según el siguiente detalle: – Lista de trabajadores (apellido, nombres y C.U.I.L.); – Lugar y frecuencia de teletrabajo (cantidad de días a la semana); – Posición o tareas asignadas a los trabajadores (administrativas, ventas, otras).

Nuestro país no cuenta aún con un instrumento jurídico que regule esta temática. Los avances tecnológicos, sumado a la pandemia que atravesamos a nivel mundial, han traído numerosos cambios en la forma de organizar al trabajo, haciendo necesario que se legisle sobre la materia.

En nuestro país había cobrado impulso durante la pandemia de la Gripe A, existiendo proyectos de ley para regular el teletrabajo. Sin embargo, nuestra ley vigente no es suficiente para regular este fenómeno que crece día a día.

De todas formas, podría resultar conveniente que cada empresa genere una especie de legislación interna en que estén claras la estrategia y las reglas del home office.

 

 

Ejercicio del ius variandi

La facultad de reorganización de la jornada de trabajo ejercida a efectos de garantizar la continuidad de los servicios esenciales es considerada un ejercicio razonable del “ius variandi” cuando dicha facultad sea ejercida a efectos de garantizar la continuidad de la producción en condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria.

 

Casos confirmados de COVID-19

El principal responsable de velar por la seguridad psicofísica de los trabajadores es el empleador, conforme lo normado por el art. 75 de la L.C.T. Esto se reafirma en el decreto 297/2020 en cuanto expresa que, en todos los casos, los empleadores deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad establecidas por el Ministerio de Salud para preservar la salud de los trabajadores.

Con fecha 21 de mayo de 2020, se aprobó el "Protocolo S.R.T. para la Prevención del COVID-19- Recomendaciones y sugerencias", en el marco de la emergencia pública sanitaria dispuesta por el decreto 260 del 12/03/2020, en virtud de la pandemia declarada por la O.M.S. respecto del virus COVID-19.

En el caso que un empleado “esencial” se infecte con el virus, se presume que se trata de una enfermedad profesional. En virtud del decreto 367/2020, las A.R.T. no podrán rechazar la cobertura y deberán otorgar de inmediato las prestaciones de ley.

El decreto establece la actuación originaria de la Comisión Médica Central para la determinación definitiva del carácter profesional de COVID-19 en cada caso concreto y la inversión de la carga de la prueba a favor del trabajador cuando se constate la existencia de un número relevante de casos en el mismo establecimiento. Estas disposiciones regirán mientras se encuentre vigente el aislamiento social preventivo y obligatorio.

En el caso de los trabajadores de la salud, el decreto establece una presunción mayor, que prácticamente equipara la enfermedad COVID-19 a las enfermedades profesionales listadas. Para estos trabajadores la presunción regirá hasta los sesenta días posteriores a la finalización de la emergencia pública en materia sanitaria.

En cambio, si se confirma que un trabajador no exceptuado del aislamiento social preventivo y obligatorio se encuentra efectivamente infectado con el virus, el caso se encontraría enmarcado por el régimen general de enfermedad inculpable (arts. 208 a 213 de la L.C.T.), bajo el cual el trabajador tiene derecho a una licencia paga por tres meses si su antigüedad es menor a cinco años, o por seis meses si su antigüedad es superior. La licencia se duplica si el trabajador tiene cargas de familia.

Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de la licencia.

El empleador tiene la potestad de ejercer un control médico, a lo que se suma la obligación de los empleadores y los trabajadores de reportar el caso ante la autoridad sanitaria nacional.

De conformidad con la Resolución 202/2020 del MTESS, los empleadores y los trabajadores deberán reportar ante la autoridad sanitaria nacional toda situación que encuadre en el art. 7 del decreto 260/2020 (“casos sospechosos”, quien en los últimos días tenga historial de viaje a “zonas afectadas” o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19, contactos estrechos con los “casos sospechosos” o con quienes posean confirmación médica de haber contraído COVID-19).

 

Suspensión sin goce de haberes y despidos - Prohibición

El decreto 329/2020 prohibió los despidos sin justa causa y los despidos y suspensiones por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de sesenta días, desde el 31 de marzo de 2020. Dicha medida fue prorrogada por el decreto 487/2020 (B.O. 18/05/2020) por sesenta días, contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el decreto 329/2020.

Los despidos y las suspensiones que se produzcan durante la prohibición no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

Asimismo, y muy recientemente, entró en vigor el decreto 528/2020 del 9/6/2020. El mismo amplía por ciento ochenta días la emergencia pública en materia ocupacional declarada por el Decreto Nro. 34 del 13/12/2019. Asimismo establece que ante la hipótesis de un despido sin justa causa, el trabajador tendrá derecho a percibir la doble de la indemnización correspondiente, con excepción de los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor del decreto 34/2019.

Por otro lado, el 10/06/2020 entró en vigor el decreto 529/2020. El mismo establece los límites temporales de treinta días al año, para las suspensiones fundadas en falta de trabajo y setenta y cinco días al año para las originadas en razones de fuerza mayor,  otorgando al trabajador el derecho a considerarse despedido cuando las suspensiones excedan los plazos fijados o cuando - en su conjunto y cualquiera fuese la causa que las motivaren, superen los noventa días de un año, a partir de la primera suspensión, cuando esta no fuera aceptada por el trabajador.

La normativa indicada prevé que quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis de la L.C.T., como consecuencia de la emergencia sanitaria, las que podrán extenderse hasta el cese del "aislamiento social, preventivo y obligatorio" establecido por el decreto 297/2020 y sus prórrogas.

En este sentido, las empresas podrán negociar con los gremios sumas fijas inferiores a las habituales, y evitar el abono de cargas, premios y presentismo, entre otros conceptos, siendo una alternativa lógica a estas circunstancias. 

En este sentido, cualquier acuerdo en los términos del art. 223 bis L.C.T. deberá ser homologado ante la autoridad de aplicación, es decir, el Ministerio de Trabajo.

Recordemos que en este contexto por ejemplo la U.I.A. y la C.G.T. habían anunciado que acordarían aceptar una rebaja salarial de hasta el 25% retroactivo a abril e incluso otros sectores habían aceptado una rebaja salarial del 70%.

A tal fin hacemos referencia al Acta Acuerdo celebrada entre la C.G.T. la U.I.A. y el Gobierno, la cual fue publicada en el Boletín Oficial y que resulta de aplicación para trabajadores comprendidos en algún convenio colectivo de trabajo o regidos por un estatuto particular.

El mencionado acuerdo estableció las "condiciones marco” para que los convenios particulares de las empresas con los sindicatos - en los términos del art 223 bis de la L.C.T. -, puedan ser homologados por el Ministerio de Trabajo y así aplicados por las empresas.

Es importante tener en cuenta que el acuerdo rige para suspensiones a empleados que no puedan prestar sus servicios habituales. En consecuencia no podrán ser suspendidos los empleados que prestan tareas desde casa ("Home Office"), como así también, aquellos dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo.

El monto abonar no puede ser inferior al 75% del salario neto que le hubiere correspondido al trabajador de haber podido trabajar, más aportes y contribuciones y pago de la cuota sindical, los cuales deben ser calculados sobre ese monto.

 

 

Resta determinar qué ocurrirá cuando el empleador disponga un despido invocando una causa que a su criterio resulta justificada en los términos del art. 242 L.C.T. - supuesto no prohibido por el decreto 329/2020 - y que ante dicha situación el dependiente impugne la misma, por no estar de acuerdo con la sanción disciplinaria aplicada y decida accionar judicialmente.

En dicho supuesto, a los conceptos indemnizatorios y multas que pudieran corresponderle al empleado que acciona, se agrega la doble indemnización según decreto 34/2019 - vigente con la excepción dispuesta en su art. 4 (personas contratadas de forma posterior a la entrada en vigencia de dicho decreto) y prorrogado por el decreto 528/2020, pudiendo ampliarse aún más las consecuencias de un despido que según el criterio judicial sea considerado injustificado, contra las empresas que así lo decidan, considerando que el decreto 329/2020 en su art. 4, determina que dichos despidos no producen efecto debiendo mantenerse las relaciones laborales vigentes.

Ante dicha circunstancia y ante una eventual interpretación judicial favorable al empleado, existe el riesgo de ampliarse aún más las consecuencias contra los empleadores ya que restará determinar cuáles son los alcances del decreto 329/2020 en tales supuestos - sentencia firme por proceso judicial iniciado durante la vigencia del decreto 329/2020.

 

Conclusiones

Como habrán podido observar, los avances del COVID-19, sumado a la fuerte intervención del Estado y la paralización de actividades que no se sabe cuánto durará, ha elevado la incertidumbre y con ello desatado importantes consecuencias jurídicas, lo que demandará soluciones prácticas, urgentes y creativas por parte de todos nosotros.

 

 

Revista Desafío Exportar

Fuente: www.NetNews.com.ar

DEJE SU
COMENTARIO

0 comentarios

IMPORTANTE: Los comentarios publicados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y las consecuencias derivadas de ellas pueden ser pasibles de las sanciones legales que correspondan. Aquel usuario que incluya en sus mensajes algun comentario violatorio del reglamento será eliminado e inhabilitado para volver a comentar.

campos obligatorios

Puerto Buenos Aires incrementó su volumen de carga en plana pandemia.

Puerto Buenos Aires incrementó su volumen de carga en plana pandemia.
COMENTAR
COMPARTIR

El principal puerto del país, operó en los primeros cinco meses del año un 1,5% más de carga que en el mismo período del 2019. Según el Ministerio de Transporte de la Nación el crecimiento obedece a las medidas implementadas por el Ministerio de Transporte de la Nación para promover y garantizar el comercio exterior argentino, como la bonificación parcial y progresiva implementada para los buques portacontenedores de ultramar que arriben a las jurisdicción portuaria nacional y que alcanzan hasta un 50% de la tarifa general por uso de puerto.

COMERCIO EXTERIOR | 13.07.2020

Comunicado "A" 7068

Comunicado
COMENTAR
COMPARTIR

Esta serie de Comunicaciones del Banco Central de la República Argentina -BCRA-, iniciada con la Comunicación A 7001 y emitidas a raíz de la pandemia, están orientadas a mantener un tipo de cambio -TC- estable y evitar la caída de las reservas. La Com. A7030 significó una fuerte cerrazón al acceso al Mercado Único y Libre de Cambios -MULC- y las restricciones van mutando a medida que se detectan necesidades esenciales o formas de eludir las restricciones. A continuación, algunas apreciaciones y un resumen que abarca los principales temas que encara esta nueva comunicación que toma como base la Com A7030.

POLITICA | 06.07.2020

Cinco causas por las que crece el tamaño de los Estados

Cinco causas por las que crece el tamaño de los Estados
COMENTAR
COMPARTIR

La economía se ha dedicado a estudiar en profundidad las causas del crecimiento económico de los países, pero no se ha enfocado tanto en comprender las causas del crecimiento del tamaño los Estados de los países. Cuando hablamos de Estados nos referimos stricto sensu a los sectores públicos de las naciones (como contracara del sector privado), los cuales son administrados por los gobiernos. ¿Cuál es la diferencia entre Estado y gobierno? Como dice un amigo: “los gobiernos pasan, los Estados quedan. Y los gobiernos gastan y las deudas les quedan a los Estados. Es decir, a los ciudadanos.”

La importancia de proyectar el Mercosur

La importancia de proyectar el Mercosur
COMENTAR
COMPARTIR

Sólo bastan algunos pocos datos para visualizar el papel que juega Argentina en el mundo del comercio global. Según números del Banco Mundial base 2018, Argentina participa con un 0.3% en el comercio mundial, contra 2.4% de Canadá o Australia, y 1.2% de nuestro aliado comercial y socio “estratégico” Brasil.

AGENDA | 12.06.2020

Comunicado “A” 7042 del BCRA

Comunicado “A” 7042 del BCRA
COMENTAR
COMPARTIR

Luego de la cerrazón del mercado de divisas que generó la Comunicación A7030, el BCRA busca aliviar esta presión sobre los importadores ampliando algunos topes. Aun así, los inconvenientes para lograr obtener las divisas son importantes y hay temas en los que no cede.

NOTICIAS BREVES