Con el fin de retardar lo más posible la propagación del virus Covid-19, y que todavía asola al mundo entero, en nuestro país hubo una fuerte intervención del Estado y una larga e importante paralización de actividades. Esta situación ha tenido un gran impacto en la ejecución de los contratos en general y, en particular, en los contratos de trabajo los cuales han sufrido importantes modificaciones en sus aspectos formales y sustanciales.

 

A los fines de contrarrestar no solo una pandemia sanitaria sino también económica, y en una carrera casi contra reloj, el Poder Ejecutivo Nacional emitió una serie de decretos tratando de ordenar el así denominado Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO).

 

Las medidas de confinamiento afectaron fundamentalmente a las relaciones individuales del trabajo y la continuidad de una parte del sector productivo, en especial a las micropyme y pyme.  De hecho, en la mayoría de los casos, ni el trabajador podía prestar sus tareas en el marco de las restricciones a las libertades individuales relacionadas con la libre circulación, ni el empleador podía continuar con el desarrollo de su negocio.

 

Por otro lado, y a los efectos de aislamiento social preventivo y obligatorio hubo una división de los trabajadores en la República Argentina distinguiéndose entre trabajadores esenciales y no esenciales. De hecho, el artículo sexto del decreto 297/20, imponía aquellos sectores que se encontraban exceptuados en el marco de la esencialidad del cumplimiento de sus obligaciones.

 

Asimismo, los trabajadores esenciales afectados a la presencialidad de su prestación de tareas debieron implementar y someterse a estrictos protocolos y medidas de seguridad sanitaria adicionales (adaptación física de los espacios a fin de que se cumplan las medidas de distanciamiento social, la toma de temperatura al ingreso y egreso del establecimiento, la implementación y uso obligatorio de barbijos o tapabocas, la colocación de dispensers de alcohol en gel, la desinfección localizada de forma mensual de los establecimientos,  entre tantas otras medidas).

 

 

Por otro lado, muchas actividades de rubros considerados no esenciales han podido seguir funcionando apelando a herramientas tecnológicas. Teniendo en consideración esto último, se intensificó el debate en torno al impacto de la inteligencia artificial en el derecho laboral puesto que la transformación digital es un proceso más que inevitable.

 

En los últimos meses en nuestro país, y debido también a las medidas adoptadas para contrarrestar los graves efectos de la emergencia sanitaria, se ha acelerado obligatoriamente el proceso de digitalización y robotización, lo cual implica también un cambio radical en la forma de trabajar y hacer negocios.

 

A continuación, analizaremos algunos institutos propios del derecho del trabajo que han sufrido modificaciones, algunas de carácter temporal, en virtud de los decretos emitidos por el Poder Ejecutivo Nacional a los fines de prevenir el contagio del Coronavirus y la consiguiente afectación a la salud pública, la vida y la integridad física de las personas.

 

Prohibición de despidos

Sin duda, la prohibición de despidos es la más destacada de todas las modificaciones temporales, que ha traído como consecuencia el COVID-19 en el derecho del trabajo nacional y que muchos sostienen que afecta a la libertad de contratación.

 

El despido llevado a cabo en contraposición a lo dispuesto por el decreto 329/20, prorrogado por el decreto 487/20 y en la actualidad por el decreto 39/2021, se considerará de objeto prohibido. Esta prohibición tiene alcance personal a todo el universo de trabajadores. Esto incluye en su amplio espectro a los trabajadores en periodo de prueba en el marco del artículo 92 bis L.C.T. y a los trabajadores de regímenes especiales entre los que se encuentra el régimen de la construcción.

 

Como evidenciado por varios juristas, lo que existe desde la prohibición de despedir es una conversión temporal del régimen general de estabilidad impropia relativa - en la cual se enmarcan los trabajadores del empleo público bajo la figura de la planta permanente -, en un régimen de estabilidad propia, absoluta y temporal. El Poder Ejecutivo sostuvo que la combinación de la emergencia en carácter ocupacional decretada en diciembre del año 2019 a través del decreto 34/19, sumada a la declaración de emergencia sanitaria por causa del Coronavirus, decretada por el decreto 260/20, eran motivos más que suficientes para tomar tamaña decisión.

 

Respecto al despido del trabajador en el periodo de prueba, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala I, con decisión de  fecha 03-6-2020, en los autos caratulados "Pereira, Erika J. c/Pérez Guerrero, Andy J. s/Medida Cautelar", determinó que corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenar a la accionada que proceda a reinstalar a la reclamante en su puesto de trabajo mientras se extienda la prohibición de extinguir los vínculos laborales establecida mediante DNU Nº 329/2020, en tanto si bien la demandada le envió despacho telegráfico a la actora prescindiendo de sus servicios con invocación de que ello obedeció a que estaba en el período de prueba, lo cierto es que, teniendo en la mira la finalidad protectoria del empleo establecida por el P.E.N. mediante las distintas normativas que en este estado de emergencia sanitaria mundial se vienen dictando, resulta congruente acatar la regla jurídica que manda “no distinguir cuando la ley no distingue”; por consiguiente, se estima que las circunstancias fácticas - respaldadas con la documental aportada - dan cuenta del peligro en la demora y de la verisimilitud del derecho que se invoca, por ende, el despido declarado se ha tornado ineficaz y, en su mérito, se mantendrá la vigencia de la relación laboral, con sus obligaciones recíprocas.

 

Si a pesar de esta prohibición el empleador lleva adelante de todos modos el despido, se le abrirá excepcionalmente al trabajador la vía jurisdiccional a los fines de obtener una medida innovativa que lo reinstale en su puesto de trabajo, a costa del empleador, con el consiguiente derecho al pago de los salarios caídos hasta su reincorporación.

 

 

En este contexto, en los autos caratulados "O. B., J. R c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP) s/Incidente de Apelación", en fecha 4/6/2020, la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia determinó que corresponde hacer lugar a la medida cautelar y en consecuencia ordenar a la demandada a suspender la resolución mediante la cual se resolvió el despido del actor sin invocación de causa, en tanto la desvinculación se dio a pesar del Decreto N°329/2020, el cual establece la prohibición de despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, dentro del contexto de emergencia sanitaria que está atravesando la Argentina por la propagación de la enfermedad Coronavirus (COVID-19), máxime cuando esta crisis excepcional conlleva la necesidad de adoptar medidas para asegurar a los trabajadores que esta situación de emergencia no les haga perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población.

 

En la realidad, las partes que integran una relación laboral, han apelado a medios alternativos para extinguirla. Estos medios se encuentran reglamentados en la Ley de Contrato de Trabajo. Uno de ellos es la posibilidad de poner fin al vínculo jurídico por voluntad concurrente de las partes en los términos del artículo 241 L.C.T.: "... Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente. Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación."

 

Es importante destacar que, como todo acto jurídico, para que este acuerdo sea válido tiene que ser el resultado de la expresión libre de la voluntad y realizado con libertad, intención y discernimiento. La extinción de contrato de trabajo en estos términos no genera derecho a indemnización, ni consecuencias patrimoniales para ninguna de las partes. Los requisitos formales tienen que ver con que este tipo de medio extintivo debe celebrarse por escrito y a su vez debe ser homologado por cualquiera de las siguientes tres opciones: escribano público, autoridad administrativa o juez de jurisdicción.

 

Sin embargo, hay que tener en cuenta innumerables precedentes jurisprudenciales los cuales - en determinados supuestos - la han considerado como una defraudación al orden público laboral.

 

El trabajador injuriado y el despido indirecto

A pesar de la prohibición analizada más arriba, el despido igualmente puede configurarse por incumplimientos graves del empleador, por la aceptación por parte del trabajador de la eficacia extintiva del despido prohibido, o por casos en los que se torna difícil acceder a la reinstalación, ya sea por la clandestinidad laboral o el cese de actividades. Es por ello que nada impide, por ejemplo, que el trabajador pueda considerarse despedido ante la injuria del trabajador por mobbing o acoso laboral.

 

Esto motivó que se haya renovado la duplicación indemnizatoria que analizaremos a continuación. El agravante indemnizatorio tiende a cubrir los supuestos donde en la práctica la prohibición de despedir no es obstáculo para que el empleador se desprenda del trabajador. Esto suele darse, por ejemplo, en los despidos indirectos de trabajadores no registrados.

 

Modificación del régimen indemnizatorio

La doble indemnización se originó con el decreto el 34/19, el cual potenció desde diciembre de 2019 la estabilidad del empleo de los trabajadores, agravando las indemnizaciones por despidos sin justa causa. Posteriormente, a principios de junio del año pasado - y a través del decreto 528/20 -, el Poder Ejecutivo prorrogó por 180 días esta medida. El 6 de enero de 2021 se estableció una nueva prórroga fijándose un tope al monto indemnizatorio. El artículo 6 del decreto 39/21 establece: “... A los efectos de establecer el cálculo de la indemnización definitiva, en los términos del artículo 5 del presente decreto, el monto correspondiente a la duplicación no podrá exceder, en ningún caso, la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000)”.  De dicha norma se desprende que el tope no es para el cálculo total, sino para la parte de duplicación. En un ejemplo rápido si con la “doble” la persona cobraría $ 2.000.000,00 con este tope percibirá solo $ 1.500.000,00 (art. 245 L.C.T. completo y doble, la mitad).

 

El espíritu de la norma apunta a mantener una justa composición extraordinaria en el marco del contexto de emergencia ocupacional, sumada a la propia crisis sanitaria a causa de la pandemia COVID-19. El crédito laboral originado en dicho supuesto, y que se desprende del Art. 256 L.C.T., tiene un periodo de prescripción de 24 meses que empiezan a correr desde el momento en que opera el despido. Estas previsiones abarcan indistintamente tanto a los trabajadores registrados, como así también, a los trabajadores informales. En esta última categoría suelen estar incluidos los que cobran sueldos por debajo del salario establecido por el convenio colectivo de su actividad, los que no cobran ni aguinaldo ni vacaciones, los que se ven privados del beneficio de una obra social para ellos y su entorno familiar. Asimismo, se trata de aquellos trabajadores que se ven privados de una jubilación futura por falta de aportes, aquellos que se ven privados de la cobertura de una A.R.T. ante accidente de trabajo o enfermedad profesional.

 

Quedan exentos del alcance de esta norma los trabajadores del sector público nacional, aquellos trabajadores contratados con posterioridad al decreto originario 34/19, esto es a partir de diciembre 2019 y, en el principio del decreto, los trabajadores en periodo de prueba.

 

 

 Teoría de la Imprevisión. El Art. 247 L.C.T.

A los fines de cuidar la rentabilidad, y sobre todo en los comienzos de esta crisis sanitaria sin precedentes, muchos empleadores comenzaron a llevar a cabo una serie de maniobras. Algunos otorgaron las licencias contempladas en el Art. 150 L.C.T. en periodo de A.S.P.O., lo cual no correspondía. Otros empezaron a desprenderse de sus trabajadores en el marco del artículo 92 bis L.C.T., que consagra el periodo de prueba. Otros efectuaron despidos fundados en la fuerza mayor del hecho público y notorio del Coronavirus, invocando el artículo 247 de la L.C.T., despido por falta o disminución del trabajo o caso fortuito o fuerza mayor, que faculta en dichos casos a despedir abonando una indemnización reducida en un 50%.  Para que pueda implementarse el artículo 247 L.C.T., éste tiene que ser precedido por actos materiales y exteriorizados de parte del empleador que prueben que bregó por la continuidad de los vínculos.  En otras palabras, el empleador de buena fe debe poder dar prueba en concreto de todo lo que implementó antes del cese, justificando, además, su proceder en el marco de proteger la sustentabilidad de su empresa y el trabajo de otras personas. Es por ello que el articulo 247 L.C.T., se suele implementar de modo casi exclusivo en empleadores que se encuentran en procesos vinculados a procesos de quiebra o el derecho concursal, o bien en el marco del procedimiento de crisis.  En tales casos, y de acuerdo al orden establecido por la misma norma, el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad. En virtud de la responsabilidad social empresaria que pesa sobre el empleador, este último está obligado por hacer el mayor esfuerzo en pos de la continuidad de los vínculos y su accionar será siempre evaluado en el marco de la buena fe en los términos del Art. 63 L.C.T.

 

Modificación del deber de asistencia al trabajo.  Régimen del teletrabajo 

Es importante destacar que la dispensa del deber de asistencia se refiere al deber de asistencia física al empleo considerado no esencial, pero no a la obligación de la prestación de servicios a la cual continúan obligados los trabajadores. En cuanto a la remuneración, la normativa prevé claramente la obligación del empleador de continuar abonándola íntegramente, en tanto que no se han suspendido las prestaciones de trabajo sino solo el deber de asistencia. La norma reconoce al empleador, en el marco de las facultades de organización del trabajo que la ley confiere a través del articulo 64 L.C.T., la posibilidad de generar condiciones a fin de que las tareas se realicen en el marco del trabajo remoto. Me refiero específicamente al régimen del teletrabajo contemplado por la Ley 27.555, cuya sanción se produjo en plena pandemia, y reglamentada por el Decreto 27/21 el pasado 20 de enero. El Artículo 2 de la Ley 27.555, incorporado en la Ley de Contrato de Trabajo bajo el artículo 102 bis L.C.T., determina que “Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.”. El teletrabajo, por ende, se realiza mediante la utilización de las tecnologías de la información y comunicación (TIC), y puede ser efectuado en el domicilio del trabajador o en otros lugares o establecimientos ajenos al domicilio laboral. No hay que confundir el teletrabajo, con el "Home Office", debido a que no necesariamente el domicilio de prestación de tareas debe quedar sujeto al domicilio del trabajador. La República Argentina no contaba con una ley nacional del teletrabajo. Lo que existía eran un conjunto de leyes que englobaban a la actividad. Por un lado, la propia Ley de Contrato de Trabajo (Ley N°20.744 del año 1976) es la principal normativa. Por el otro la Ley N°25.800, que ratifica el Convenio N°177 sobre trabajo a domicilio de la O.I.T., que promueve la igualdad de condición de este tipo de trabajadores con respecto a los presenciales.

 

Ambas reglamentaciones cubrían la actividad correspondiente a los trabajadores contratados en relación de dependencia, englobando al teletrabajo.

 

El trabajo efectuado bajo esta modalidad empieza a concretizarse en base a resultados y no tanto en base a la jornada de trabajo, que debe pactarse en una franja horaria para contemplar el derecho a la desconexión. Actualmente, la normativa del teletrabajo va tomando forma y las empresas y los trabajadores deben comprender los beneficios y los riesgos de esta modalidad laboral, ya que tomarán decisiones que impactarán en el futuro de las organizaciones.

 

 

Recordemos que la ley estableció su puesta en vigencia 90 días después de la finalización de la A.S.P.O., y la reciente reglamentación puso en manos del Ministerio de Trabajo la determinación del comienzo de los 90 días.

 

En este orden de ideas las empresas deberían informarse y preparar sus operaciones para mantener a sus empleados en modalidad de teletrabajo que predominó hasta 2020, o solicitar a sus empleados el regreso al establecimiento de la empresa o implementar un régimen mixto que combine la presencialidad y el teletrabajo. La empresa, consecuentemente, debe realizar un análisis interno que involucra aspectos legales, el análisis de competencias individuales, organización de equipos, performance, etc.

 

Licencias extraordinarias a las que tiene derecho el trabajador: 

progenitores con menores a cargo

En el marco del retorno a las aulas con protocolos por la pandemia de Coronavirus, mediante la resolución 2021 - 60- APN - MT, se dispuso que la madre, el padre o la persona responsable a cargo tendrá derecho a licencia laboral para los días en el que sus hijos no concurran a clases presenciales o tengan reducida la jornada escolar. La medida rige para todo el país y renueva la justificación de la inasistencia laboral para la madre, el padre o el tutor que no tenga con quien dejar a sus hijos, puesto en marcha en medio de la cuarentena y desactivada con el distanciamiento social preventivo y obligatorio (DISPO). La mencionada licencia aplica para los días en que no concurran a clases presenciales en el establecimiento educativo respectivo, como así también, para los días que concurran con jornada presencial reducida y no pueda cumplirse la jornada escolar normal y habitual del establecimiento educativo correspondiente. La medida establece que "sólo un progenitor o persona responsable por hogar" podrá acceder a la justificación de falta al trabajo por el motivo de cuidado de los hijos. Así, quien "resulte indispensable para el cuidado" de los menores deberá notificar a su empleador en forma fehaciente.

 

Conclusiones

Luego de la pandemia, sin dudas, habrá un cambio de paradigma en las relaciones laborales y en la forma en la que éstas se desarrollan.

 

En consonancia con el contexto internacional, Argentina está experimentando un proceso de transformación e innovación de los servicios brindados por el sector público y privado mediante el uso de tecnologías digitales. Asimismo, se está verificando un fortalecimiento de los sistemas de medición y evaluación del rendimiento de los recursos humanos basados fundamentalmente en los resultados y en los niveles de servicio.

 

Por otro lado, una de las principales ventajas del teletrabajo es la posibilidad de una mayor conciliación de la vida privada y el trabajo, lo cual contribuye, además, a la reducción de las diferencias de género en el ámbito laboral.

 

Para finalizar es importante destacar que esta pandemia ha puesto de relieve la importancia de la responsabilidad social corporativa. Es por ello que una gestión responsable puede generar mayor competitividad y sostenibilidad en la empresa y generar beneficios para la sociedad. Si la responsabilidad social se implementa en toda la estructura corporativa, incluyendo a todos los trabajadores de la organización, la empresa puede alcanzar una serie de ventajas que reporten grandes beneficios, tanto para la propia empresa como para la sociedad.

 

Como no podía ser de otra manera, el Derecho se encuentra hoy ante el desafío de acompañar todo este proceso de transformación que se ha acelerado por esta crisis sanitaria y económica mundial sin precedentes.

 

 

Revista Desafío Exportar

Fuente: www.NetNews.com.ar